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国际商法张圣翠第七版课后案例分析答案

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国际商法课后分析题 第一章 1. (1)本案如果发生在美国,Y 能提起派生。

因为 A 公司为 B 公司的担保行为直接损害了 A 公司的利益且附带损害了 Y 的利益,但没有单纯地损害 Y 的利益。

(2)本案如果发生在我国, Y 不具备对 X 提起股东代表的资格。

因为我国法律规定:董事、 高级管理人员执行公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东,可以书面请求监 事会向人民法院提起。

题目中,Y 在 2009 年 12 月~2010 年 2 月底期间连续买入 A 公司 股票,持有 A 公司股份总额达到 3%。

股东 Y 持股比例符合规定,但持股时间不符合“连续 180 日以上” 的规定。

同时我国法律还规定:监事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起 ,或者自收到请求之日起 30 日内未提起,或者情况紧急、不立即提起将会使 公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向 人民法院提起。

题目中股东乙没有通过 “监事会” , 而是直接向法院起诉, 不符合规定。

(3)P 不符合 A 公司独立董事的任职资格。

因为我国法律规定:在直接或间接持有上市公司已 发行股份 5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属,不 得担任独立董事。

题目中,B 公司持有上市公司股份 34%,P 在 B 公司任职,则不得担任上 市公司的独立董事。

W 也不符合 A 公司独立董事的任职资格。

因为我国法律规定:直接或间接持有上市公司已发 行股份 1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属,不得担任独立董 事。

题目中,W 持有 A 公司股份总额 1%的股份,所以 W 不能担任独立董事。

2 (1)A 享有优先购买权。

德国的合伙规则与很多其他国家一样,合伙人向合伙人以外的人转让 其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议 另有约定的除外。

本题中,合伙协议并没有其他约定,因此合伙人 A 享有优先购买权。

(2)B 无权要求 C 偿还其房屋升值部分的 25 万欧元。

合伙人出资后,便丧失了对其作为出资 部分的财产的所有权,合伙企业的财产权主体是合伙企业,而非单独的每一个合伙人。

(3)A、 B 还应当与 C 共同承担对 Y 公司剩余 25 万欧元的赔偿责任。

因为在德国,合伙不具 有法人资格,合伙人的对外责任不以出资额为限。

第二章 1 保险公司的拒付理由在合同法上不能成立。

因为李昌镐小同学所患的急性肺炎并不是投保人 事先预知的, 投保人在与保险公司签合同时并不存在欺诈;争议中的保险合同属于格式合同, 是由保险公司负责起草的, 保险公司一方面承诺保险期限为 1 年, 另一方面又在实际上除了 规定的方式不区别任何情形地缩短了保险期限;根据格式合同的解释规则,格式合同内容矛 盾时,做出对非起草人即投保人有利的解释。

2 (1)N 是否能提出以上的抗辩理由要依第三人的情况而定:如果第三人是合法善意地持有, 则 N 不能对第三人提出那些抗辩理由;否则,可以。

(2) N 与 E 存在共同办企业的合同,他们之间应遵循诚信原则。

本案中,E 显然对 N 做出了 欺诈的违约行为,N 可寻求合同法上的解除合同、要求赔偿等救济措施。

第三章 1 (l)被告分行的上述高级经理表示信贷的信件构成要约。

因为该信件的内容非常明确、肯 定,包含了要约所必须的明确性条件。

(2)原告与被告之间存在合同关系。

尽管东京总行并没有批准该笔贷款并在最后决定拒绝提 供该笔贷款, 但是, 被告分行的上述高级经理在作出要约时使原告产生了合理的根据相信被 告的代理人即该高级经理其伦敦董事会已批准该笔贷款的信息, 换句话说, 被告分行的上述 高级经理有表见代理权。

(3)就此案而言,被告应当吸取的经验教训是:必须加强其员工的国际商事代理法教育,尤其 要了解表见代理规则。

2 (1) 如果丙大学在英美法系国家打官司,在乙公司披露甲公司是被代理人的情况下,可选择 甲公司或乙公司主张违约责任。

因为本案中的代理在英美法系国家属于未经披露的代理, 在 发生纠纷时作为第三人的丙大学知悉了被代理人, 就可以选择被代理人或代理人中的任一人 主张权利。

但是,在乙公司始终未披露甲公司是被代理人的情况下,则丙大学只能向乙公司 主张违约责任, 因为丙大学只知道乙公司是合同的当事人。

如果丙大学在大陆法系国家打官司,则只能向乙公司主张违约责任, 因为本案中甲公司与 乙公司之间的代理在大陆法系国家属于间接代理, 未经乙公司的转让, 丙大学不能要求甲公 司履行任何义务。

(3) 乙公司如果起诉请求支付 20 台电脑货款,应以丁公司为被告。

因为订立合同时,丙大学 明确地告诉了乙公司其是丁公司代理人的身份, 并且对其代理签订的合同无明示或暗示的保 证履行责任。

第四章 1 (l)中国 A 公司与美国 B 公司之间发生纠纷时, 如果不存在明示或暗示的法律适用条款, 则应 适用《联合国国际货物销售合同公约》 。

(2)中国 A 公司 8 月 26 日的回电构成要约。

因为该回电的内容非常明确、肯定,不仅包含了 交易对象、价格和数量这三项《联合国国际货物销售合同公约》规定的要约明确性条件,而 且还包含了装运时间等内容。

(3)对方 9 月 12 日的来电构成承诺。

因为该来电虽然附加了包装条件为“需良好的适合 海运的袋装”的内容,该附加内容并没有实质性改变中国 A 公司 8 月 26 日的要约条件。

从 《联合国国际货物销售合同公约》的规定来看,中国 A 公司要约中本来就暗含着其应当提 供良好的适合海运的包装义务。

(4)根据《公约》 ,中国 A 公司不能于 9 月 12 日前撤销要约。

因为《公约》只允许在没有注 明接受要约的日期或使受要约人无理由相信要约是不可撤销的情况下, 赋予要约人撤销要约 的权利;本案中,A 公司 8 月 26 日的回电非常明确、肯定,且注明了接受要约的日期,该要 约无疑是不可撤销的要约。

(5)中国 A 公司 9 月 13 日的复电不构成有效的拒绝,其理由也不充分。

因为美国 B 公司 9 月 12 日的来电已构成有效的承诺,双方当事人之间已成立了合同关系,货物价格在国际市场 上的涨跌是常事,中国 A 公司不能以这种商业上常见的事为理由单方撤销合同。

2 (l)W 公司针对 S 公司第二批货物的违约行为可采取退货、要求更换或赔偿损失等救济措施。

因为规格错误属于一种根本违约行为,根据《公约》买方有权针对该批货物行使解除合同的 权利。

当然,买方也可以放弃这一权利,转而要求卖方更换货物和/或赔偿。

(2)如果 W 公司坚持取消其他批次的合同, S 公司可以寻求 《公约》 下的所有违约救济措施, 因为冰箱并不是一种成套设备, 各冰箱或各批次冰箱是相互独立的, 一冰箱或一批次冰箱的 不合规格并不能导致其他冰箱或批次冰箱不合合同的目的, 因此, 在没有证据证明 S 公司会 使今后批次货物违反合同的情况下,W 公司无权终止整个或大部分合同或退回余货。

第五章 1 (1)不承担赔偿责任。

因为根据《海牙规则》等国际条约和有关的国内法,在海上救助人命 属于承运人的免责事由。

(2)大型设备跌落大海损失依情况而定。

如果 X 海运公司事先经 A 公司的同意而置该货物于 仓面,则不负责。

否则,应承担赔偿责任。

(3)船舱螺丝松动导致的湿损也依情况而定。

如果承运人在开航前没有进行适航检查而未发 现在开航前和开航时就存在螺丝松动的情况, 则承运人应负责。

如果开航后因暴风雨或救助 人命等导致了螺丝松动,则可免责。

(4)卸载时两箱燕麦食品落水损失应由 X 海运公司负责,因为承运人及其代理人有义务谨慎 地保管、照料和装卸货物,否则应承担赔偿责任。

2 B 无权拒绝继续卸货,因其与承运人事先约定卸完后才付运费,当然不能反悔。

第六章 1 保险公司不赔。

因为本案案情表明:运输途中既无自然灾害,也无任何意外事故的风险,这 说明商品本身具有内在缺陷,属于保险人的除外责任。

2 (1)本案中导航设备的损失属于单独海损。

因为是因意外事故造成的,不具有共同海损为船 货共同安全、有意而为之的特征。

(2)B 轮上述从礁石上向大海拖拽的费用具有共同海损性质。

因为它具有为船货共同安全、有 意而为之且合理等共同海损的要件因素。

(3)B 轮上述的船底受损应定性为单独海损。

因为它是由于自然力量造成的,不具有共同海损 为船货共同安全、有意而为之等要素。

第七章 1

(1) y 的理由不符合法,因为 (2) 即使加上了不可流通的字样,本票的出票人也要无条件的偿付本票确定的金额 2 (3) A 银行拒绝向 X 公司付款的前一理由不成立,后一理由在英美法系国家不成立,但在大 陆法系国家成立。

因为承兑人不得以其与出票人之间的资金关系来对抗持票人, 拒绝支付汇 票金额;在英美法系国家存在伪造背书的后手一般不能取得权利,在大陆法系国家只要 背书具有连续性且善意,就可以取得权利。

(2)A 银行拒绝付款后, X 公司可以向 E 公司追偿。

因为 E 公司是其的直接出让人,对 具有保付及不做出伪造背书的义务。

(3)本问题的答案及理由与问题(1)相同。

即关系成立后,就与基础关系相分离。

票 据基础关系的无效、 解除不影响关系, 债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗 辩事由对抗持票人;在英美法系国家存在伪造背书的后手一般不能向伪造背书之前的前手追 索,在大陆法系国家,只要背书具有连续性且善意就可以向前手追索。

3 (1)A 银行有无权利对丁公司拒绝付款要视情况而定。

如果丁公司在取得时不存在过失, A 银行便无权拒绝支付,否则有权。

(2)乙公司的请求能否得到法院支持,关键也取决于丁公司取得时是否为善意的。

如果 丁公司是善意的、支付对价的持票人,享有权利。

根据规定,善意的、已付对价的正当 持票人可以向上的一切债务人请求付款,不受前手权利瑕疵和前手相互抗辩的影响。

第八章 1(大马士革商业银行的异议不能成立。

因为该加注只具有提示其自身的作用,不能改变信用 证本身的不可撤销性和付款保证的功能。

2 (1)W 银行所称的第一个不符点是正确的,但第二个不符点是不正确的。

因为,商业上 的货物品牌必须与信用证一致,否则可以视为不同的货物。

然而,根据 UCP600 第 14 条 j 款, 各单据上显示的受益人地址只要在同一国家, 即使描述不同都不能视为单据之间的不一 致或。

(2)本来,本案中 W 银行可以仅凭上述第一个不符点行使拒付权,但是,该行在行使此权时 没有遵循 UCP600 第 16 条 d 款下提交单据之次日起 5 工作日内作出的时限要求,因而丧失 了该种拒付权。

第九章 1 (1)成立。

先使用原则。

(2)如果甲公司败诉且无新颖性,可以要求终止合同;如果专利有效,由于不是一般许可,而 是独家许可,甲公司可以订约时无法预见为由向 W 公司主张要求变更合同。

2 3 第十章

1(迅雷方面表示,供他人下载的是被链接的第三方网站,迅雷只是了搜索和链接服务, 本身并没有侵权。

但法院经审理后认为,迅雷立足于为全球互联网多媒体下载服务,其 对链接下载影视作品合法性的注意义务应当高于一般搜索引擎。

法院认为被告迅雷公司不仅 客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片,而且对此行为在主观上存有过错。

2(法院在此案中判定 “物质设备的网络服务商有责任及时对出现在网络上的侵权内容采 取技术措施,以制止侵权内容的存在和传播,也即其在权利人提出合理请求时,应当及时采 取技术措施消除侵权信息,否则,将因此承担相应的侵权赔偿责任” 。

3(市一中院审理后认定,南虹印刷厂注册的“中美史克.中国/CN”域名,主要部分为中 美史克,与原告的注册商标完全相同,在原告商标具有较高知名度的情况下,客观上容易造 成相关公众的误认。

鉴于南虹印刷厂未在注册域名时尽到应有的避让义务, 且在注册成功后 长达 5 年的时间内未使用该域名,可以认定其构成了不正当竞争,故作出上述。

4 第十一章 1(该方便面的生产商应当依据其所在国(H 国)的法律对 A 的损失承担产品责任。

如果该方便 面是在日本购买的, 生产商就应当依据日本产品责任法承担责任。

如果该方便面从未经商业 渠道销往日本,就有可能不适用日本产品责任法,且也可能不适用 H 国产品责任法,而按 一般侵权责任处理。

2(本案产品责任涉及两大问题:一是是否存在火鸡里无骨头的明示或默示担保,二是火鸡里有 骨头是否属于缺陷产品, 然而,以违反担保为由起诉市,可能焦点在于是否存在火鸡 里无骨头的明示或默示担保。

存在火鸡里无骨头的明示担保情况下,原告可能胜诉。

如果以 默示担保为由,对高中生学生而言,其胜诉概率不大。

3(本案产品责任涉及两大问题:一是该果冻本身是否属于缺陷产品,二是该果冻的警示是否存 在缺陷, 根据我国《产品质量法》的规定,生产者承担赔偿责任的前提是产品为缺陷产品。

但在缺陷的认定上, 应当以普通消费者对该产品的特性所具备的常识所能预见的程度为标准。

果冻这类食品因可融性差,对于咀嚼、吞咽能力较弱的人食用具有一定的危险性,这一特点 已经被大众认知并接受。

这是合理的危险。

本案中,陈俊超夫妇并未举证证明,华元食品生 产的该型果冻与其他同类产品相比可融性更差、 危险更大, 即无法说明该果冻具有其特有的 缺陷,因此华元食品所生产的该果冻并不具有不合理的危险。

陈俊超认为包装存在缺陷。

他说, “我上周又到市场上看了一下,华元食品最新生产的果冻 包装上,危险提示的文字字号已经增大,而且是按照玩具的危险提示标志设计的。

可见商家 自己也已经意识到,此前自己在产品包装的安全提示上是有瑕疵的” 。

但法院认为,华元食 品生产的果冻已在产品包装上印有警示标识,该警示标识明显、用词恰当,足以引起购买者 的注意,并不存在瑕疵。

4 5 第十二章 1 (1)本案当事人解决纠纷的方式要依情况而定,如果甲公司先向 C 仲裁会申请仲裁且被 受理,则 H 市第一中级人民法院没有管辖权,因为甲公司可视为意义上的原告,可根 据原协议与补充协议,甲公司既可以选择在被告 A 公司所在地美国法院起诉,也可以选择 在 C 仲裁会仲裁。

但是,如果 A 公司作为原告向作为被告的甲公司所在地的 H 市第一

中级人民法院起诉, 则只能由该法院处理, 因为仲裁协议必须遵循自愿等原则才有效且应受 制于当事人约定的生效条件,即在索赔人不先向被索赔人所在地法院起诉的情况下才有效。

(2)如果仲裁协议效力的争议发生在阶段可由法院解决。

但是根据我国《仲裁法》第二 十条的规定,(在仲裁期间)当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁会作出决 定或者请求人民法院作出裁定;一方请求仲裁会作出决定,另一方请求人民法院作出裁 定的,由人民法院裁定。

(3)根据我国《仲裁法》第二十八条的规定,C 仲裁会应将该财产保全申请依法提交给人 民法院。

2(不符合。

因为《纽约公约》中没有这一拒付理由。

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